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06司法考试民法测试题及解析 |
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| 日期:2006-11-18 16:49:32 来源: 点击: |
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4．D。行为能力的调整范围是民事法律行为，也就是属于意思表示的行为才属于它的调整范围。除此之外，它没有适用的余地。画画属于事实行为，也就是行为人行为结果不是取决于行为人的主观目的，而是法律的直接规定，甲不管有没有取得著作权的目的，法律都会赋予他的。
5．C。根据继承法的司法解释的第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。所以，甲在继承乙的财产后，再由其父母继承。
6．D。根据担保法司法解释的 第七十九条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。本题的音响不属于担保法的42条规定的法定登记的范围，所以即使登记了也不能属于这样规定。但是抵押权成立在先，所以可以对抗质押权。
7．D。根据公司法的60条规定，公司的董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者个人提供担保。
8．B。《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，A项错误，而B项正确。C项的错误在于其对合同成立的原因表述不正确，案中合同的成立并不是因为该合同不是法律、行政法规规定应当采用书面合同形式的，即使是法律、行政法规规定应当采用书面形式，题中情形下合同仍能够成立。第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”依此，D项错误。
9．B。按照《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”本题中乙并非处于紧急情况，如需转委托必须经过本人同意，否则香烟报废的损失应当由受托人乙承担。
10．A。本题涉及四个问题，一是合伙是否必须以合伙人签订的书面合同协议为成立要件。根据《民法通则》第30条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。民法通则意见第50条规定；当事人之间没有书面合同协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，赵某、钱某与孙某三人虽没书面合伙协议，但按约定比例分配利润，可以认定已形成事实上的合伙关系。
二是对于孙某合伙人资格的认定。《民法通则意见》第46条规定；公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参加合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。孙某以房屋折价入伙，虽不参与经营，但约定盈余分配，应认为有合伙人资格。可以排除B、D项。
三是合伙人赵某行为对合伙的影响。《民法通则》第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。合伙人赵某擅自决定购进一批童装，对于合伙组织与童装厂之间的买卖合同是有效的，因为每个合伙人都有权执行合伙事务、合伙组织承担责任后，向有过错的合伙人赵某追偿，可以排除C项。
四是合伙债务的负担。《民法通则》第35条第2款规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。 |
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