期限届满的国有土地使用权该如何收回
宋志红
我国《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称“《暂行条例》”)均对以出让方式取得的国有土地使用权期限届满后的收回予以了规定。依据这些规定，以出
让方式取得的国有土地使用权在合同约定的期限届满时，土地使用者可以提前申请续期，如果土地使用者不申请续期或虽申请续期依法未获批准，土地使用权由国家无偿收回。在收回程序上，目前土地管理部门的做法是将该收回行为定性为行政处理决定，并通过向土地使用者下达收回土地使用权的行政处理决定进行的，同时，依据《暂行条例》的规定，地上建筑物也由国家一并无偿收回。笔者认为，这些做法有诸多值得商榷和改进之处。
一、收回期限届满的国有土地使用权行为的性质
对于该种土地使用权收回行为的性质，1997年国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》(〔1997〕国土〔法〕字第153号)将其定性为行政处理决定。依据该定性，期限届满时收回土地使用权的行为为行政行为，国家应当依照法律规定的程序下达收回土地使用权的行政处理决定书。当事人对该行政处理决定不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。笔者认为，国家土地管理局的此种定性是不恰当的。土地使用权期限届满时的收回行为属于民事行为而非行政行为。
1、与划拨土地使用权不同，出让土地使用权是通过出让合同设定的，土地管理部门作为土地所有者的代表以土地所有者的身份同受让人签订出让合同，将土地所有权占有、使用、收益、处分四项权能中的部分权能分离出来，设定具有一定存续期间的土地使用权这种用益物权。土地使用权作为设定在土地所有权上的定限物权，是对土地所有权的限制，是土地所有权的部分权能与所有权分离的结果。不仅设定土地使用权这种用益物权的土地出让行为属于民事行为，通过出让行为设定的土地使用权这种用益物权也属于典型的民事权利，并且该种权利是有期限的物权，期限届满时该权利将自动灭失，从而所有权上的限制消灭，被分离出的部分权能发生回复到所有权的效果，从而使土地所有权重新回复其圆满状态，这里体现的是所有权的弹力性规则。
由此可见，从出让土地使用权的运动过程来看，无论是其产生还是其因期限届满而消灭，均符合民法理论，属于民事权利因民事主体之意志而发生变动的行为，并不需要行政权力的干预。
2、从比较法的角度看，我国的土地使用权制度类似于大陆法系国家的地上权制度。在这些国家的地上权因期限届满而消灭时，也仅在土地所有者和地上权人之间发生返还土地等民事法律关系，是典型的民事行为。
3、在期限届满时，土地使用权将自动消灭，即使续期，也是依据双方新的约定产生新的土地使用权。在土地使用权消灭后，原土地使用者便失去了继续占有土地的本权，应向土地所有者返还土地，否则，其继续占有土地的行为属于无权占有，也构成了对土地所有权的侵害，土地所有人可以依据民法规定的保护所有权的诸多救济措施得到救济。例如，所有人可以行使所有物返还请求权，请求无权占有人返还土地；所有人也可以基于无权占有人的侵权行为提起侵权之诉，请求返还土地，因无权占有人的无权占有给所有人造成损害的，所有人还可以请求赔偿损失。由此可见，土地使用权期限届满时的收回，实质上不是对土地使用权的收回，因为此时设定的土地使用权已经自动消灭，客体已经不存在，谈何收回？从民法角度讲，此时的收回其实是收回对土地的占有。因此，期限届满时收回土地使用权的行为属于典型的民事行为而非行政行为。
二、收回期限届满的国有土地使用权的程序
既然土地使用权期限届满时的收回行为属于民事行为而非行政行为，在收回程序上自然不能采用行政处理决定的形式。正确的做法应该是：在期限届满而使用者未申请续期时，由出让人以土地所有者身份向土地使用者发出通知，告知土地使用者其土地使用权已因期限届满而消灭，并要求其在一定的合理期限内返还土地。土地使用者收到通知后，应在通知的期限内予以返还，逾期不返还的，出让人可以向法院提起诉讼。此时出让人不得径行下达行政处理决定书，因为这里发生的只是民事侵权行为，而非行政违法行为。如果期限届满时土地使用者申请续期，但依法未获批准，不予批准的行政机关应当下达行政处理决定，因为此时的批准权体现的是国家行政权力的行使，申请人对该不予批准的行政处理决定不服的，可以提起行政复议或行政诉讼，但这针对的是不予批准的决定，而非土地收回行为。
