当事人各方履行各自的合同义务的时间对于推定的交换条件理论的运用有着重要的影响。这一理论仅适用于两种情况:一种情况是,合同双方的履行构成“对流条件”(concurrent conditions),即合同双方有义务在同一时间履行其义务时;另一种情况是,要求免责的一方的履行应当在后,另一方的对应履行应当在前。同时,在运用推定的交换条件理论时,确定合同双方履行其合同义务的次序亦是一个至关重要的问题。由于履行次序在后的一方的履行是以另一方履行为先决条件的,次序在前者的不履行可以成为次序在后者的不履行的免责理由,反之,次序在后者的不履行却不能成为次序在前者不履行的免责理由。
在美国法中,也承认双务合同的双方履行义务是“对流条件”,即指合同双方的当事人应同时履行义务,或者至少是每方当事人都同时准备并愿意履行其义务。如无特别约定,一方不履行,另一方可拒绝履行。美国《合同法重述》(2版)第232条即是。美国《合同法精义诠解》第267条把以下四种情况视为“对流条件”的前提:第一,为双方当事人规定了同一履行时间;第二,只为一方当事人规定了履行时间;第三,没有为任何一方当事人规定履行时间;第四,规定当事人应在一段时间内履行。如果合同中对履行时间做了上述规定,则任何一方当事人在对方履行其义务前,可以拒绝履行自己一方的义务。1979年的英国《货物买卖法》第284条规定双方必须同时履行。
另外,还有一个值得注意的“准立法例”,即国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(以下简称《合同通则》)。方流芳教授认为《合同通则》的第7·1·3条(拒绝履行)是我国合同法同时履行抗辩权制度的知识来源,该条的内容是:“①凡当事人各方应同时履行合同义务的,任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行。②凡当事人各方应相继履行合同义务的,后履行的一方当事人可在应先履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。”本条文的正式注释说明:“该条与救济方法有关,实际上与大陆法的契约不履行之抗辩(exceptio non adimpleti contractus)概念是一致的。”
第四节 国内学者对我国合同法上同时履行抗辩权的认识
我国合同法第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”该法第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的,后履行方有权拒绝其相应的履行要求。”
通观我国合同法第66条、67条的表述,与前《合同通则》第7·1·3条加以对照,应该说两者是惊人的相似。不同的是,前者是两个单独并列的法律条文,而后者是一个法条的两个款项。然而,国内多数学者仅把合同法第66条界定为同时履行抗辩权,却把第67条情形排除在同时履行抗辩权的范畴之外,新创了多个合同法新名词概念,如先履行抗辩权[20]、后履行抗辩权[21]、违约救济权[22]、后履行债务抗辩权[23]、拒绝履行抗辩权[24]等等。于此,要对国内学者关于同时履行抗辩权的研究做一番考究。
同时履行抗辩权是地道的泊来品。70年代末自我国恢复法学研究后,国内学者通过台湾民法学作品开始了解和阐释同时履行抗辩权,多年来进行了不断的探讨,并随着我国合同法的立法过程逐步繁荣与争鸣。全国人大通过合同法后,学者们展开了“别开生面”的立法阐释和定义,但关于法理的研究少见。纵观当前现状,总体可将国内学者关于同时履行抗辩权的理解阐释分为狭义派(或称立法派)和广义派(或称传统派)。前者以王家福、王利明等为代表,认为双务合同中两项债务具有关联性,依同时履行抗辩权,双务合同的当事人一方,在对方未为对待给付前,得拒绝自己之给付。同时履行抗辩权之成立为四要件,即:①须由同一双务合同所产生的两项债务,且互为对待给付;②须双方债务均已届期,且只有在双方债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权;③须对方未履行债务或未为履行债务之提出;④须对方对待给付为可能履行。后者以孔祥俊、李永军为代表,其同时履行抗辩权的成立要求可概括为三条:①双方因同一双务合同互负对价债务;②行使抗辩权之当事人无先行给付义务;③他方当事人未为给付或未提出给付。