按照传统民法,适用不安抗辩权须具备两个条件:一是先为给付人的相对人之财产或资力发生恶化;二是对方财产或资力的恶化使其有难为给付之虞。史尚宽先生将不安抗辩权的适用要件归纳为[27]:①须于订约后始有财产之恶化。财产之恶化,应于何时发生,立法上有二主义。其一 以于订约时已有此状态之存在为己足,例如奥地利民法第1052条后段规定“订约时不可得而知之财产上恶况”。若干之拉丁系法制,亦以买受人之支付不能于契约订立后成为明显为己足。其二以相对人之财产恶化,须于契约订立后发生,德、瑞、法、意皆然。然订约时相对人之财产困难状态,一般应为可得而知之事实,唯订约后始发生之财产恶化,初非先为给付义务人所及料知,有特为保护之必要。②须他方之财产显形减少,有难为对待给付之虞。相对人财产恶化应至如何程度,立法上有二主义。其一以支付不能及准支付不能为限。例如瑞债第83条限定为“双务契约当事人一方之支付不能,尤其破产或扣押无效果,而因此财产之恶化致他方之请求权濒于危殆时”,法民第1613条限定“为买受人破产或陷于支付不能之状态,致使出卖人濒于失去价金之急迫危险时”。其二则概括的规定“对待给付请求权因相对人之财产状态根本的恶化而濒于危殆”(德民321条、奥民1052条)。如相对人之本身情事有可使将来请求之物的或劳务的给付为不能之虞之理由时,即应受民法第265条之保护。由此可见,前者规定适用的条件是客观严格具体的,以对相对人保护为先,可防止该项权利的滥用,稳定交易秩序;而后者规定适用的条件是概括并宽松的,以对先为给付义务人保护为先,可让法官依具体情况判断财产或资力恶化程度,但不安抗辩权增加了先为给付义务人运用此项权利的机会,对交易秩序有一定的影响。
不安抗辩权制度,赋予应先为给付当事人以类似同时履行抗辩权的权利,即在相对人为对待给付或提供相应担保前得拒绝自己的给付。不安抗辩权行使的效果等于修改了合同的履行顺序,改变了当事人的权利结局,即相对人丧失后为给付的期限利益或者其债务由无担保债务变为有担保债务,这些改变都是加重相对人负担、对其不利益的变化。因此,要使其具有合同变更的正当性和有效性,不仅在于其合理的理论基础,更在于制度本身的公平。在均衡当事人的权利,使权利适用的条件客观公正,确保交易秩序与安全等方面,传统不安抗辩权制度及理论主要存在以下三个方面的缺陷:
第一,适用范围窄小,仅限于有先后履行顺序的双务合同,且为先履行方的独占权,同时履行双务合同的当事人和有先后履行顺序的双务合同的后履行方得不到这一法律制度的支持与保护。
第二,权利行使根据上的限制过严,虽然以法国民法和德国民法各自为代表的关于不安抗辩权行使的原因:一是支付不能或准支付不能的较严格的客观标准,一是概括宽泛的原则性标准,但都采用“财产减少”的客观标准,与当事人的主观状态无关。而在现实社会中,难为对待给付的情况不仅仅限于财产减少或破产等状况,还如经济运行不良、商业信誉丧失、自然人的行为能力丧失或受到限制、债务人在准备履行过程中的明示或默示毁约行为或债务人的重大涉诉等实际状况都可能表明债务人将难于对待给付,而在这些情形存在时,不安抗辩权排除了先履行方行使此项抗辩权以保护自己利益的可能。
第三,法律救济的方法不足。不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现,在后履行方提供担保时要继续履行。在后履行方不提供担保时,先履行方可否选择解除合同、申请督促按期履行命令,以及损害赔偿请求权等,在多数大陆法的国家法律中都缺乏明确具体的规定。