英美法中关于预期违约制度的救济方法,不论是默示违约还是明示违约的救济方法都赋予非违约方以选择权:他可以立即行使诉权而得到救济,即要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。也可以不理会对方的提前毁约表示而继续坚持合同效力,等到实际履行期的到来时,按照实际违约得到救济;或者要求解除合同并赔偿损失,或者请求损害赔偿,或者要求实际履行;如果相对方坚持合同效力并要求实际履行时提前毁约方也许会按期履行合同义务而实现合同目的。后一种选择权是根据英国1855年的埃维诉鲍登(Avery v. Bowden)一案所确立的。在该案中,原告与被告订立了租船合同,作为原告的船主依约定应将船驶至原苏联的熬得萨港为被告装货。船抵达后,被告因货源不足而拒绝装货,原告多次催促装货,但被告始终未提供货物。在装货期截止前,英俄战争爆发,合同履行已不可能,船主以被告违约为由诉至法院请求赔偿。法院判决原告败诉。其理由是:在战争前原告没有就被告的预期违约提起诉讼,而是选择了保持合同效力,但战争爆发前合同仍然是有效的,被告并未违约[32]。
默示预期违约和明示预期违约的具体救济方式还是存在区别的。依据《美国统一商法典》第2—609条规定,其不同于明示预期违约之救济主要有两种方式[33]:一是当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时,有权要求对方提供其能够履行的保证。为表示该要求的正式性,法典要求必须用书面形式,在对方提供适当的保证前,他有权中止相应的履行,但不能简单地解除合同。因为这种预见毕竟是一种主观判断,与对方的公开明示毁约显然不同。为防止这种主观判断的偏差,在法律救济方面也有所顾忌。二是如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内,没有提供适当保证的,他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第71条、第72条中对预期违约的救济方法来看,与英美法系的默示预期违约之救济的基本精神并无不同,均以中止履行合同义务为主要救济手段,以要求对方提供适当保证为必要,宣告合同无效是一种例外的特别手段。
对于预期违约存在的必要性和合理性,在这一制度出现的初期,就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草《美国第一次合同法重述》的威灵斯顿(主起草人)和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为,预期违约的概念不符合逻辑,因为它要求表意人过早地履行其允诺的义务,从而增加了他的负担。而柯宾则认为,针对预期违约提起诉讼是合理的,因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼,也可以迅速了结他们之间的纠纷[34]。还如英国学者猜图(Treitel)所指出的,预期违约制度至少有以下两个优点:首先,他有助于使损失降低到最低程度。其次,明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护[35]。
一般认为,大陆法上的不安抗辩权制度与英美法的预期违约制度相类似,特别是不安抗辩权与默示预期违约最相类似或接近。因此有必要弄清两种制度的异同。我国有的学者认为两种制度的区别主要有:一是适用的前提条件不同。不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分,而默示预期违约制度无此区别。二是两者所依据的原因不同,不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付;而默示预期违约制度适用有三项条件(见前述)。由此得出结论,二者有明显区别,不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更有利于保护交易秩序[36]。笔者认为这两种制度的差别要从多视角分析,其差异性具体表现在以下四个方面: