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知识产权法的经济法属性

日期:2007-2-12 13:26:17 来源:法制网点击:

摘要】
知识产权法与民商法存在着显见的区别，知识产权法其实是一种以公权保护私权的公法。从本质上看，知识产权法属于典型的经济法。商标法

和反不正当法不属知识产权法，而属于市场规制法，并应一起划入商法。

【关键词】公权；私权；知识产权法；经济法

    一、前言

    近年来，我国《民法典》的编纂、起草引发了知识产权法与民法之关系的学术大讨论。知识产权法究竟是否纳于民法典让参与立法的学者专家们左右为难，愁肠百结。目前，《民法典》立法程序暂以冻结，立法矛头转向《物权法》，这恐怕与知识产权法是否“入典”，意见极不统一不无关联。知识产权是一种法定的私权，这一认识在我国已趋于统一。但知识产权相对于传统的物权，其权利的产生、取得、流转和消亡都大相径庭，知识产权法对于传统的民商法存在着很大的叛逆与背离。在有的知识产权法的专门法中，公法性规范超过了私法性规范，占据了立法的主体地位，甚至其基本理念也与传统民商法不甚吻合。这能不让人担心将知识产权法纳于民法典会破坏民法基本制度、理念的完整性和纯洁性吗？另外，民法起源于古罗马法，源远流长的丰富与发展，理论早就已经非常成熟与稳定；而知识产权法溯其源才二百多年的历史，由于其与当代国家政治、经济、贸易关系密切，新兴技术成为其发展的基础，随着人类社会科学进步加快，技术创新成几何级迸发，知识产权的保护范围在继续扩大。这使知识产权法仍处于发育期，对知识产权法的基础理论研究目前还相当匮乏，知识产权法还远没有以一门理论相对统一、成熟，体系相对完整，范围相对稳定的身份出现。把这么一门尚未成型，充满变数的法纳入民法典，有人担心民法典将难有安宁之日。《民法典》作为一部对社会极为重要的基础性大法，频频修改，立法成本太大，并有损于基本大法的稳定性和尊严性。

    所以王利明、郑成思等专家学者对知识产权法纳入《民法典》都心存疑虑。检索各家之说，认为知识产权是一种特殊民事权利，知识产权法是一种特别民事法，概括、抽象出知识产权法的一些本质性的原则理念写入民法典，而知识产权法单行立法于《民法典》之外的观点占多数。那么，知识产权法特殊性体现在哪呢？

    二、知识产权法与传统民商法旨趣之异

    知识产权法作为法律体系中的后起之秀，它是基于知识（智力成果）而产生的权利，与民商法存在着很大的差异。原因在于两种法律完全是从两个不同的角度来调整社会关系的，且两者的不同客体产生的利益不同，其能承载的利益实现行为方式也不同。两种法律的区别是非常明显的：

    首先，两种立法的价值取向不同。对于民商法来说，立法的目的在于充分维护公民、法人和其它组织的合法利益；而对于知识产权法来说，不仅关系其权利人利益，而且还直接攸关社会公共利益。如何寻求私人利益与公共利益的平衡，一直为知识产权法诞生以来的重要使命、基本精神之一。在法律规范上，它包含了大量的行政方面的公法性规范，与民商法的私法自治理念不同。更进一步地说，知识产权法并不是简单地以保护和实现知识产权权利人的利益为目标的，确认和保护知识产权权利人的利益只是实现社会公共利益的桥梁和手段。

    其次，两种立法的结构不一样。民商法具体任务主要可以概括为三个，一是对权利的确认，相当于物权制度和人身权制度；二是对权利使用的规范，相当于债和合同制度；三是对权利的保护，相当于民事责任制度。在这三个具体任务中，对权利使用的规范又是主要内容，因为在整个民商事法律
    体系中，对交易的规范以及对交易规则的遵守是中心内容。相对于以保护物质（能量）的归属和流转为主干的传统民事权利原则理念、规范体系而言，知识产权法要解决的主要问题是对知识产权权利的确认、规范和保护问题。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。

    第三，两种法律中的权利存在多方面的分歧。1、知识产权的专有性具有特殊品格，不应淹没于其他权利的排他性概念之中。民法中某特定物在一个时间只能被特定主体控制，物权内容表现为对物本身和物之控制的保护，要实现特定物上的利益，必须控制住该物本身。而知识产权的客体是具有共享性的智力成果，与该权利本身极易发生分离，不可能进行有形的控制或占有，因此知识产权的排他性建立在对“客体”与“客体上利益”进行区分的基础上，允许客体的共享，同时运用法律的强制力将该特定信息所生利益确定地配置给法律认可的特定主体。且知识产权与物质财产权专有性的效力内容和范围不同。物质财产权的专有性意味着所有人排斥非所有人对其所有物的不法占有、使用、收益和处分；而知识产权的专有性意味着权利人排斥非权利人对其智力成果所进行的不法仿制、假冒或剽窃以获取利益，侵害权利人的人格和财产利益。2、知识产权的专有性不是永远存续的，否则将阻碍知识的发展和社会的进步，因此法律授权的同时也为绝大多数知识产权设定了时间上的限制，一旦期限届满，原来专有的智力成果则进入公有领域。知识产权这种法定时间性规定，反映了建立这一权利制度的社会需要和公众利益。按照西方学者的解释，知识产品所有人有权在一定时期享有垄断使用的利益，但有义务将其智力性成果向公众公开，并同意一定期限后，专有权消亡于公有领域。这是一种社会契约，即以国家面貌出现的社会同知识产品所有人签订的特殊契约。 3、智力成果的共享性使它可以同时存在于多个不同的国家或特定地区，但是各国家、地区对同一智力成果的具体规定不一致，彼此独立、互不影响。而任何一个特定物都不可能同时存在于多个国家、地区，不同国家、地区不可能在同一时间对同一个物设定物权，却可以在同一时间对同一智力成果设定不同内容或不同类别的知识产权。

    第四、两种法律的属性差异明显。法存在公私之分，但公法和私法都是国家的法，都是以国家强权为保障的，公权都会在它们中起作用。私法是个人相互间意思与利益交涉的法，市民社会本身的力量优先维持之，只有当维持乏力时，国家力量才介于，国家公权第二位性地起作用。而公法中，国家公权力直接主动第一位性地起作用。民法的内容主要是私法，提倡当事人意思自治是民法的基本属性，而知识产权法私法属性表现并不明显，而更多地表现为公法，它是在维护国家和社会公共利益的前提下有条件地保护私有利益，大量的国家公权在第一位性地起作用。对于一些具体的知识产权权利来说，根据国家和社会的需要，国家和社会可以与权利人共享，如合理使用、强制许可等。这样来看，如果从法律维护公共利益和私有利益的份额比重来划分，知识产权法明显兼具了公法和私法的特征，这一点与民商法明显地不同。这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source），而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（origion）， ^{[ 民法的内容主要是私法，提倡当事人意思自治是民法的基本属性，而知识产权法私法属性表现并不明显，而更多地表现为公法，它是在维护国家和社会公共利益的前提下有条件地保护私有利益，大量的国家公权在第一位性地起作用。对于一些具体的知识产权权利来说，根据国家和社会的需要，国家和社会可以与权利人共享，如合理使用、强制许可等。这样来看，如果从法律维护公共利益和私有利益的份额比重来划分，知识产权法明显兼具了公法和私法的特征，这一点与民商法明显地不同。这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source），而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（origion），]}因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。

    三、知识产权法的公法属性

    通过上述分析，可见知识产权法相对于传统的民商法而言是大异其旨的，其浓厚的公法气息彰显着其公法的品质。公法与私法的划分来源于古代罗马法。根据罗马法学家乌尔比安的学说，“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。” 进入20世纪，由于国家日益卷入社会经济领域，在法律领域中出现了“法律社会化”现象，公法和私法相互渗透。 ^{[进入20世纪，由于国家日益卷入社会经济领域，在法律领域中出现了“法律社会化”现象，公法和私法相互渗透。]}如在传统的私法以个人为本位的民法中也可找到“社会本位”的踪迹。在这种情形下，如何划分公法与私法，出现了不同的观点：如主体论，法律关系主体（至少有一方）是否代表公共权力，是公法，否则私法；法律关系性质论，如主体间属平权关系则属私法，从属关系则属公法；内容本质目的论（利益论），即维护公共利益的法律为公法，维护私人利益的为私法。 ^{[如在传统的私法以个人为本位的民法中也可找到“社会本位”的踪迹。在这种情形下，如何划分公法与私法，出现了不同的观点：如主体论，法律关系主体（至少有一方）是否代表公共权力，是公法，否则私法；法律关系性质论，如主体间属平权关系则属私法，从属关系则属公法；内容本质目的论（利益论），即维护公共利益的法律为公法，维护私人利益的为私法。]}这回归到了乌尔比安的原意上，实务中，往往采取几种标准的综合。但对一些法律的分析由于方法不当，往往仍底气不足，如知识产权法属于公法还是私法。
    而公法与私法的区别确实是有必要的，“对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和内容，盖不可能。公法和私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。……间中亦有一个成文法规的规定，是同时属于公法和私法的双方的，但这不过是可拆而为两的不同的规律（规范），在文字上被结合规定在一个条文中而已，并非在任何场合两者都不能区别的。” 法律是可以区分的，哪怕是混合性规范。那么究竟用那种标准区分呢？笔者认为还是回归到最古老、最有影响的利益论上去，这一学说着眼于法律的内在本质和目的上进行，往往能把握法的精义，主体论和法律关系性质论着眼于法律的一些表象，其优点是简单易行，但对一些综合性的复杂的法律往往难以把握。因此，笔者认为对于一些简单的法可用这两种或其结合的标准，对于复杂、综合性法律应回到内容本质目的论上去。德国学者耶林在《目的法学》里就批判概念法学玩概念游戏，研究法律应回到法律的目的上去。知识产权法应以此论去分析。

    “创造在社会进步中居于源泉与核心的地位。知识产权法律以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动人类物质文明和精神文明的巨大进步。” 如专利制度确立，极大地激发人们的创造热情，蒸汽机、电话、汽车、电脑等一系列的重大发明相继出现，推动生产力空前的发展，经济加速前进。知识产权成了科技、经济、法律相结合的典型形式，知识产权法律也成了制度文明的典范，通过把知识产权法定为私权，空前地开发着人的智慧潜能，成为激发创造力和促进社会进步的加速器。我们翻开《专利法》、《著作权法》等，它们的第一条便都明确规定立法的目的分别是保护著作权、专利权，鼓励有利于“两个文明”的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，和鼓励发明创造及推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。按内容本质目的论的划分标准，知识产权法的公益性是非常强的，其公共利益是立法的本质和目的，而给智力成果创造者享有权利仅是手段而已。传统的物权，其权利与其标的物命运相始终，而知识产权利则附有强制性的期限限制，一旦期限届满，权利便荡然无存。我们能说知识产权法没有浓烈的公法色彩吗？

    知识产权是法定私权，知识产权法是公法。这并不矛盾，为了社会公共利益，用公权力来调整私权的法属于公法，这并无什么不妥。如刑法是典型的公法，但刑法一样保护众多的私权，如公民的财产权、人格权等。由于知识产品的形成不能脱离于社会，这种根源社会积累知识产品其实是一种混合权利——单一权利亦可以有两种性质，一为私权而同时又为公权。“当其为对国家的权利时，却具有公权的性质，当其为对其他一般私人的权利时，具有私权的性质。混合的权利之发生，即在于此。” 对知识产权的合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭等昭显着公权的一面。但各国基本都把知识产权法定为私权，这是一种制度设计的策略或说立法的技术，谙合着“经济人”的本性。“对财产的贪欲是文明的产物，这种贪欲至今仍对人具有极大的支配作用的、生气勃勃的力量。” ^{[对知识产权的合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭等昭显着公权的一面。但各国基本都把知识产权法定为私权，这是一种制度设计的策略或说立法的技术，谙合着“经济人”的本性。“对财产的贪欲是文明的产物，这种贪欲至今仍对人具有极大的支配作用的、生气勃勃的力量。”]}诺贝尔经济学奖得主，道格拉斯诺思曾一语破的地说：“产业革命不是世界经济增长的原因，经济增长的关键在于制度因素，特别是确立财产所有权的制度。因此，必须设立有效率的产权制度，使个人的收益率与社会收益率接近于相等，以刺激和促进人们去从事和与社会需要的活动。” ^{[诺贝尔经济学奖得主，道格拉斯诺思曾一语破的地说：“产业革命不是世界经济增长的原因，经济增长的关键在于制度因素，特别是确立财产所有权的制度。因此，必须设立有效率的产权制度，使个人的收益率与社会收益率接近于相等，以刺激和促进人们去从事和与社会需要的活动。”]}知识产权法就是这种制度。知识产权的公共利益性和公法品性，在其一横空出世时就凸现出来，它“并非起源于任何一种民事权利，也并非源于任何一种财产权”；“它是在那种看起来完全不符合私法原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。” ^{[知识产权法就是这种制度。知识产权的公共利益性和公法品性，在其一横空出世时就凸现出来，它“并非起源于任何一种民事权利，也并非源于任何一种财产权”；“它是在那种看起来完全不符合私法原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。”]}知识产权法需要实现确保公共利益的价值，在各国长期的司法和立法实践中均得以实现。如美国著作权法的国会委员会在1909年的报告中就指出“国会根据宪法的条款制定著作权法，不是基于作者在他的作品中存在的自然权利，而是基于要服务于公共福利，……手段是保障作者对其作品以有限保护期的专有权。” ^{[知识产权法需要实现确保公共利益的价值，在各国长期的司法和立法实践中均得以实现。如美国著作权法的国会委员会在1909年的报告中就指出“国会根据宪法的条款制定著作权法，不是基于作者在他的作品中存在的自然权利，而是基于要服务于公共福利，……手段是保障作者对其作品以有限保护期的专有权。”]}另外，美国的宪法及联邦最高法院都认为知识产权法的公共利益是基本目标（第一位性的），而对知识产权人的报偿是第二位性。 ^{[另外，美国的宪法及联邦最高法院都认为知识产权法的公共利益是基本目标（第一位性的），而对知识产权人的报偿是第二位性。]}可见，把知识产权法定为私权，仅是一种激励手段，知识产权法的本旨是公共利益，可见知识产权法是实质上的公法。

    我国近代先觉人物梁启超通过对中西方比较后指出，西方国家的强大就在于“国民竞争权利，寸步不肯相稍让，即以人人不拔一毫之心，以自利者以利天下。” 追求私利不是人类的罪恶，而是人类的福祉，对私利的追求是人类社会的原动力。有学者指出，“一个通过追求私人利益从而促进社会利益的社会往往比一个通过追求社会利益从而实现私人利益的社会有更强大、更持久、更有效的发展动力。” ^{[追求私利不是人类的罪恶，而是人类的福祉，对私利的追求是人类社会的原动力。有学者指出，“一个通过追求私人利益从而促进社会利益的社会往往比一个通过追求社会利益从而实现私人利益的社会有更强大、更持久、更有效的发展动力。”]}无怪乎，有人说知识产权法制度本身就是一项杰出的发明创造。

    四、知识产权法的经济法品质分析

    知识产权法应属公法，那么它应当属于哪一部门法？笔者认为应归于经济法，它不仅属于经济法，而且是典型的经济法。把它列于经济法不是因为它们都年轻，不成熟，都尚没有一个公认稳定的定义，好匹配，而是因为它们内在的性质、目的、作用、调整对象等基本相同、相似。

    我国党的十四大年以前，经济法学界形成有六种主要经济法理论。十四大确立建立社会主义市场经济体制目标后，到目前产生发展了五种有影响的经济法理论，即国家协调经济法论，国家干预经济法论，国家调节经济法论，经济管理经济法论，经济管理和市场经济法论。具有代表性的主要是北方杨紫烜的“协调说”和南方李昌麒的“干预说”。笔者认为其实这五大学说并没有什么显著性的本质区别，协调、干预、调节等都是作为国家的代表——政府规制经济的手段，促进国家经济发展，只不过是政府根据国际、国内经济形势，有时规制较紧，有时放松规制而已，都包含在政府规制经济的过程之中，用管理学“过程学派”的观点来看，这几大理论之定义实无多大本质上的差别，它们都是在社会经济表象中寻找经济法的本质内核的结果。可贵的是，“协调说”论者根据“空想社会主义者”摩莱里和德萨米的经济法思想提出了“经济法实质上就是分配法”的命题， ^{[具有代表性的主要是北方杨紫烜的“协调说”和南方李昌麒的“干预说”。笔者认为其实这五大学说并没有什么显著性的本质区别，协调、干预、调节等都是作为国家的代表——政府规制经济的手段，促进国家经济发展，只不过是政府根据国际、国内经济形势，有时规制较紧，有时放松规制而已，都包含在政府规制经济的过程之中，用管理学“过程学派”的观点来看，这几大理论之定义实无多大本质上的差别，它们都是在社会经济表象中寻找经济法的本质内核的结果。可贵的是，“协调说”论者根据“空想社会主义者”摩莱里和德萨米的经济法思想提出了“经济法实质上就是分配法”的命题，]} “干预说”论者在区别经济法同民法区别时指出，民法调整的是商品在消费流通领域的经济关系，而经济法调整商品生产流通领域的经济关系的命题。 ^{[ “干预说”论者在区别经济法同民法区别时指出，民法调整的是商品在消费流通领域的经济关系，而经济法调整商品生产流通领域的经济关系的命题。]}这两大命题是具有重大意义的，都从不同的角度触及了经济法的本质内核，但却仅止于此，没有“宜将剩勇追余寇”深入系统研究下去。但仅依这两大命题就能粗放地初步推断知识产权法应属于经济法。首先知识产权法的核心就是利益平衡——分配利益，在知识产权人与社会公共利益之间分配利益。其次知识产权法通过授予和保护私人利益，其目的在于鼓励知识产品的生产，从而推动社会进步、经济发展，可见知识产权法调整范畴实质是在生产领域。

    如果要对知识产权法的经济法禀性再作精确的论证，只要我们引入学者陈乃新的一套经济法新锐理论来阐释，就会发现知识产权法丝丝入扣经济法。陈乃新的理论并非“歪理邪说”，最近已相继被《人大复印资料》转载，可见其中是有真知灼见的。陈乃新认为，经济法是调整增量利益的法，“传统的私法与公法就它们调整的社会经济关系的内容而言，本质上都是调整存量利益关系，缓和所有权冲突的法；而经济法（与社会法）就它（们）调整的社会经济关系而言，则是调整增量利益关系，缓和剩余权冲突的法。” 简言之，经济法就是通过合理分配生产领域的剩余价值，促进社会经济总量增加，经济发展的法。传统民法商法的作用领域在于市场，而经济法的作用范围在于生产领域，因为商品价值产生于生产领域，而不是产生于流通领域。 ^{[简言之，经济法就是通过合理分配生产领域的剩余价值，促进社会经济总量增加，经济发展的法。传统民法商法的作用领域在于市场，而经济法的作用范围在于生产领域，因为商品价值产生于生产领域，而不是产生于流通领域。]}陈乃新进而提出了“内物权”之说，即经济法法律关系的客体是内物权（人对其劳动力的所有权），在民法中，民法学者认为，所谓物，是指存在于人体以外，人力所得支配并能满足人类社会生活需要的有体物和自然力。物权指法律将特定之物归属于特定权利主体之法律地位。民法的物排斥了民事主体（自然人）内在的物，即不包括劳动力这种物。而马克思的剩余价值学说则早已在法律上创设了人对其内在物（劳动力）的权利，劳动力是一种本人所有的、能产生剩余价值的商品。 ^{[陈乃新进而提出了“内物权”之说，即经济法法律关系的客体是内物权（人对其劳动力的所有权），在民法中，民法学者认为，所谓物，是指存在于人体以外，人力所得支配并能满足人类社会生活需要的有体物和自然力。物权指法律将特定之物归属于特定权利主体之法律地位。民法的物排斥了民事主体（自然人）内在的物，即不包括劳动力这种物。而马克思的剩余价值学说则早已在法律上创设了人对其内在物（劳动力）的权利，劳动力是一种本人所有的、能产生剩余价值的商品。]}陈乃新深入到社会化大生产的源头发现并揭示出经济法这几大理论是切中肯綮而深刻的。简述了陈乃新的经济法“分配剩余权”、“增量利益”和“内物权”之说，我们再回到知识产权法，就会发现二者内再本质竟何其相似乃尔。知识产权法的价值观所谓的“给天才的创造力之火添加利益的柴薪。”它调整的就是人的劳动力，富有创造性的劳动力（抽象为复杂劳动），就是一种高级的“内物权”对象，“添加利益的柴薪”就是分配剩余权，给这种复杂劳动创造的巨大剩余价值在个人与社会之间进行衡平分配。通过这种分配激励知识产品的创造，增加社会财富、利益总量，可见知识产权法是调整增量利益的法，这些基本的方面都符合陈乃新的经济法理论标准，而且简直就是标准的经济法。

    基于这一新锐的经济法理论，我国法律部门的划分就得作出一些相应的调整。属于经济法范畴的应该是：知识产权法，企业组织管理法，宏观调控法，劳动和社会保障法。开除去的市场规制法纳入商法，因为它们的核心任务和的都是维持市场经济秩序的，促进社会主义市场经济制度发展完善，而不是作用于劳动力激励人的潜能发挥，不是主要为提高经济增长的。同时把知识产权法中的商标法（包括商号、地理标志等标识性的法律）和反不正当竞争法划入市场规制法，归于商法，是龙归大海，是虎归大山。唯其如此，知识产权法才能正本清源，建立一套统一的理论。知识产权法就是通过保护智力产品权利实现以激励智力产品的产生的法律。知识产权就是智力成果权或称知识财产权。把商标也称为智力成果，总让人觉得太牵强附会。

    知识产权法调整后划入经济法部门，同时对经济法进行调整、整合，不但可完善法律部门的划分，使之更为科学、合理，从而促进学科理论发展，而且也符合知识经济时代到来的需要。在知识主导世界经济发展的时代，知识产权法归属于经济法亦是顺理成章的。划入经济法后，知识产权法就不必再遮遮掩掩，以私法面纱遮颜行经济法之职，服务于经济生活中，知识产权法里一些政府管理的公法条款可以大行其道。但务必切记，知识产权是一种法定私权的事实不可动摇，不能任意削弱、剥夺这种私权，相反为之服务，树立公权服务观，“权为民所用，利为民所谋”。其实这对经济、文化落后的后进国家来说，孕育着一场抵御“知识霸权”国家知识经济新殖民主义的法治革命。当前，美国政府就利用国会通过的《综合贸易与竞争法》中的特别301条款向各国施加压力，以保护美国知识产权人的利益。在与各国各地区政府的贸易谈判过程中，一般301条款和特别301条款成为美国政府进行双边贸易谈判，拓展国际市场，迫使各国（地区）开放市场和保护其知识产权的有力武器。代表知识产权最高保护水平的Trips协议，更多反映的也是发达国家的利益，而不是发达国家与发展中国家利益的平衡。如果严格强调知识产权法是私法，且与发达国家、国际一致，那发展中国家政府在知识产权法中的作用就有限，与“知识霸权”国家的交往就会“人为刀俎，我为鱼肉。”1995年在哥本哈根举行的联合国社会发展问题首脑会议上起草向贫穷和不公正现象宣战决议的过程中，加蓬的老资格的总统奥马尔邦戈愤怒嘲笑富国非常尖刻，他说：“你们到了非洲，而当你们吃饱了肚子的时候，你们却要非洲不要那么别扭。” 殖民主义时代，被帝国主义把资源洗劫行将殆尽的非洲，在科学技术上哪可与发达帝国主义同日而语。法律是有也应有强烈的国家意识的，它的第一要任是服务于本国及人们的利益，然后才能谈它的国际性问题。

    五、余论：知识产权的呼唤——公权，没有你我怎么活

    近年来，由于知识产权法里公法性质的条款增多，或说公权介入增多，有学者以一种学术警觉性和灵敏性，注意到了这一事实，撰写论文提出了知识产权“私权公权化”之说，“认为知识经济时代的知识产权，其权利属性正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利，以私权属性为主，兼具有公权的属性，体现了私权与公权在一定程度上的对立与融合。” 笔者认为“私权公权化”之说指出知识产权是一种混合权利，不是一种纯粹的私权，是一种具有公权因素的私权，是很精辟的，因为知识产权是一种法定主义的私权，其要以泽惠公众为目的，并最终消亡于公有领域。但对知识产权私权的公权化的趋向的论证却是欠思考的，其论据尚不足以说明这一观点。该学说认为，“在知识产权法律规范中，确实存在很多的管理规范，其中相当一部分属于知识产权行政管理范畴。具体而言，无论是从知识产权的确认，知识产权的行使还是知识产权的保护方面，都在不同程度上体现了国家公权力对知识产权保护的渗透，体现了私权与公权在一定程度上的融合。”由于公权因素大量渗入知识产权法就得出知识产权私权公权化是不严密的。我们必须看，公权渗入其作用是什么？如果是限制、削弱权利人的权利，如缩减知识产权的保护范围，抬高保护标准门槛，减短保护期限，提高登记续展费用，而扩大合理使用、法定许可、强制许可范围，把本属于知识产权人享有的权利划入公共利益使用范围，从而削弱权利人应享有的权利，这就叫私权公权化。但情况恰恰相反，而且该学说也认为“近年来西方社会在法律上进一步强化了对权利人的垄断保护”。行政公权介入的作用是在确认、授权、权利救济和保护方面，是以公权强化对私权的保护，这两种权利并没有交融而是并行共存于知识产权法中，使权利能在社会生活中更能凸现出来，并得到保障，这种公权介入的作用使私权更成其为私权，哪里公权私权化了呢？易言之，我国“国家保护私人财产”进入宪法，宪法保护私人财产，难道私人的财产权也私权公权化了吗？我国2000年以来陆续修订的几部知识产权法专门法律，一个重要的特色就是进一步明确了知识产权行政管理的地位、权限和要求，加重了行政公权充分保护知识产权的职责。修订后的著作权法就提高了我国著作权保护水平，如保护“机械”表演，扩大对复制的解释，显而易见，权利人的权利在扩大。另外，修订后的商标法（商标法现仍属于知识产权法）就允许自然人可以拥有商标，如此等等。我国的知识产权人的权利是在扩大，未见削弱，得到的保护是更加充分。知识产权法作为制度文明的典范，给权利人以私权保护的立法技术策略，在实践中已取得了巨大成功，现代任何国家是不会轻易改变的，相反是强化它，给予充分的保护，因为知识产品不同于传统的物，易控制、占有，它有形无体，一旦形成，极易传播，没有公权力的确认、授权与保护，其权利往往会轻而易举地散逸出权利人之手，消失得了无踪迹。所以说，这样一种私权离开了公权是无法生存的。另外，一切法都是国家的法，要有国家的保护，私法才能保持法力。耶利内克因此说：“整个私法都是立于公法的基础之上。” ^{[笔者认为“私权公权化”之说指出知识产权是一种混合权利，不是一种纯粹的私权，是一种具有公权因素的私权，是很精辟的，因为知识产权是一种法定主义的私权，其要以泽惠公众为目的，并最终消亡于公有领域。但对知识产权私权的公权化的趋向的论证却是欠思考的，其论据尚不足以说明这一观点。该学说认为，“在知识产权法律规范中，确实存在很多的管理规范，其中相当一部分属于知识产权行政管理范畴。具体而言，无论是从知识产权的确认，知识产权的行使还是知识产权的保护方面，都在不同程度上体现了国家公权力对知识产权保护的渗透，体现了私权与公权在一定程度上的融合。”由于公权因素大量渗入知识产权法就得出知识产权私权公权化是不严密的。我们必须看，公权渗入其作用是什么？如果是限制、削弱权利人的权利，如缩减知识产权的保护范围，抬高保护标准门槛，减短保护期限，提高登记续展费用，而扩大合理使用、法定许可、强制许可范围，把本属于知识产权人享有的权利划入公共利益使用范围，从而削弱权利人应享有的权利，这就叫私权公权化。但情况恰恰相反，而且该学说也认为“近年来西方社会在法律上进一步强化了对权利人的垄断保护”。行政公权介入的作用是在确认、授权、权利救济和保护方面，是以公权强化对私权的保护，这两种权利并没有交融而是并行共存于知识产权法中，使权利能在社会生活中更能凸现出来，并得到保障，这种公权介入的作用使私权更成其为私权，哪里公权私权化了呢？易言之，我国“国家保护私人财产”进入宪法，宪法保护私人财产，难道私人的财产权也私权公权化了吗？我国2000年以来陆续修订的几部知识产权法专门法律，一个重要的特色就是进一步明确了知识产权行政管理的地位、权限和要求，加重了行政公权充分保护知识产权的职责。修订后的著作权法就提高了我国著作权保护水平，如保护“机械”表演，扩大对复制的解释，显而易见，权利人的权利在扩大。另外，修订后的商标法（商标法现仍属于知识产权法）就允许自然人可以拥有商标，如此等等。我国的知识产权人的权利是在扩大，未见削弱，得到的保护是更加充分。知识产权法作为制度文明的典范，给权利人以私权保护的立法技术策略，在实践中已取得了巨大成功，现代任何国家是不会轻易改变的，相反是强化它，给予充分的保护，因为知识产品不同于传统的物，易控制、占有，它有形无体，一旦形成，极易传播，没有公权力的确认、授权与保护，其权利往往会轻而易举地散逸出权利人之手，消失得了无踪迹。所以说，这样一种私权离开了公权是无法生存的。另外，一切法都是国家的法，要有国家的保护，私法才能保持法力。耶利内克因此说：“整个私法都是立于公法的基础之上。”]}其实，特别是20世纪出现“法律社会化”以来，任何一部法（无论公或私）都会有多种权利，既有公权亦有私权，既有公法规范也会有私法规范，只不过多少侧重不同而已。甚至同一对权利义务里有公法和私法的结合。现在，我国已把“国家保护和尊重人权”，“国家保护私有财产权”写入宪法，私权在中国勃兴，无须担心知识产权“私权公权化”。如果不同意笔者的知识产权法属于经济法的观点，不妨提知识产权法有私法公法化的趋向，比提“私权公权化”更为确切。本文为笔者一家之说一空之见，与大家商榷，肯请批判。

【注释】
　　作者为湖南第一师范法学讲师　
　　 [1]参见王利明. 知识产权法教程. 北京: 中国财经经济出版社. 1998年版第33－35页.　
　　 [2]王家福、郑成思、费宗祎. 物权法、知识产权法和中国民法典. 载于法律时评网.2002－12－13　
　　 [3]侯景仰. 知识产权法与民商法的区别. 载于中国民商法网. 2003-5-9 　
　　 [4] 参见. 国外专利法介绍. (第1册) 知识出版社. 1981年版. 第12页.　
　　 [5] 美浓部达吉（日）著. 黄冯明译. 公法与私法. 北京:中国政法大学出版社. 2002年版. 第34页　
　　 [6] SeeL·Ray· Patterson、StanleyW· Lindberg: TheNatureofCopyright: ALawofUsers’ Right, The UniversityofGeorgiaPress,1991.　
　　 [7] 学说编纂 1.1.1.2;查士丁尼. 法学阶梯1.1.1.4.　
　　 [8] 沈宗灵主编. 法理学. 北京:高等教育出版社. 1995年版（1999年重印本）第321－322页. 　
　　 [9] [10] [12]美浓部达吉（日）著. 黄冯明译. 公法与私法. 北京:中国政法大学出版社. 2002年版. 第23－32页、第3页、第158－159页. 　
　　 [11] [13] 刘春田主编. 知识产权法. 北京: 中国人民大学出版社2002年第2版第19页、第24页.　
　　 [14] 转引自.诺贝尔经济学奖得主讲演集. 呼和浩特: 内蒙古人民出版社. 1998年版. 第68页. 　
　　 [15] 郑成思著. 知识产权法. 北京:法律出版社. 1998年版. 第4－5页.　
　　 [16] H.R.Rep.No.2222, 60th, Cong., 2d Sess 7(1909).　
　　 [17] 冯晓青、刘淑华. 试论知识产权的私权属性及其公权化趋向. 载于中国法学2004年第1期.　
　　 [18] 引自.梁启超文选. 北京: 中国广播电视出版社.1992年版. 第98页　
　　 [19] 邱本著.市场法治论. 北京:中国检察出版社. 2002年版. 第96页　
　　 [20] 杨紫烜.国家协调论. 载于杨紫烜主编. 经济法研究. 第1卷. 北京大学出版社.2002年版.第4－5页　
　　 [21] 杨紫烜主编. 经济法. 北京: 北京大学出版社.1999年版. 第23页　
　　 [22] 李昌麒. 论建立我国经济法体系的方法和途径. 载李昌麒著. 寻求经济法的真谛之路. 北京: 法律出版社2003年版. 第8页.　
　　 [23] 陈乃新. 剩余权冲突、经济法与法治革命. 载于杨紫烜主编. 经济法研究. 第2卷. 第197页　
　　 [24] 商品交换按价值规律进行，但商品价值在流通领域中实现。　
　　 [25] 陈乃新等. 论经济法之内物权. 载于南华大学学报（社科版）. 2001年第3期　
　　 [26] 当然，有些商标上享有著作权。　
　　 [27] [28]冯晓青、刘淑华. 试论知识产权的私权属性及其公权化趋向. 载于中国法学2004年第1期.　
　　 [29] 美浓部达吉（日）著. 黄冯明译. 公法与私法. 北京:中国政法大学出版社. 2002年版. 第35页.　

来源：北大法律信息网

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