由此可见,根据上述法律规定,两高会同司法部发布的《国家司法考试实施办法(试行)》有上位法依据,是有效的法律规范。司法部作为法律规定的司法考试的实施者有权制定司法考试违纪行为处理办法,因此,《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》及此后发布的《国家司法考试违纪行为处理办法》是有效的行政规章。
本案适用的《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》第10条规定:“评卷中有下列情形之一的,由评卷小组确认该应试人员当年考试成绩无效:……(三)两卷以上(含两卷)答案文字表述、主要错点一致的。有前款第三项规定情形的,应试人员所在的省(区、市)司法行政机关应当给予其2年内不得参加国家司法考试的处理。”根据上述规定,确认有特定情形的应试人员当年考试成绩无效,应首先由评卷小组评定。评卷小组系为阅卷而成立的临时机构,受司法部的委托承担阅卷、评定分数工作。评卷小组评定应试人员当年考试成绩的行为可认定为受司法部委托而为的行为,相应的法律责任应由司法部承担。司法部根据评卷小组的意见和建议,最终对具体应试人员作出考试成绩是否有效的决定。由此看来,司法部作为国家司法考试的法定主管、实施机关,负有对国家司法考试的监管职责,有权制定国家司法考试的法律规范,并有权对考试涉及的相关事宜进行处理。
(二)关于“确认考试成绩无效”行为的性质问题
上诉人孙振国认为,确认考试成绩无效属于行政处罚,司法部制定的《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》违法设定处罚,应属无效。
一般来讲,行政处罚是法定行政主体根据行政管辖职权,对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织所实施的行政惩戒。行政处罚的实质是剥夺相对人的权利、对相对人科处义务。
考试实施机构组织考试,应当按照规定的标准,对应试人员掌握的知识、技能予以公正评价。应试人员获得公正评价的前提是遵守考试规则。应试人员如违反考试规则、存在违纪行为,其考试成绩不真实,考试实施机构无法对其掌握的知识或技能作出公正评价,有权宣布其成绩无效。考试实施机构确认有违纪行为的应试人员考试成绩无效,是对违纪应试人员的一种行政处理方式,没有产生剥夺应试人员的人身或财产权利、科处义务的后果,不具有行政处罚的特征。因此,司法部作出的确认孙振国当年司法考试成绩无效的行为,不属于行政处罚,应该属于行政确认行为,而行政确认行为是行政机关基于一定的事实确认相关法律关系是否存在的行为。
(三)关于法律适用问题
上诉人孙振国提出自己没有作弊行为,试卷与他人雷同,仅是一种巧合:“雷同”亦不等同于“一致”。因此,司法部没有证据证明其有违纪行为,在此情况下,司法部适用《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》对其进行处理,属于适用法律错误。
本案诉讼中,司法部提交了孙振国的答题卡、试卷(四)、他人的相应答题卡、试卷四,以证明孙振国存在两卷与他人试卷雷同的情形,未认定孙振国有其他违纪行为。
对此可做以下分析,1.“雷同”是否属于《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》第10条第1款第(3)项规定的情形,即“两卷以上(含两卷)答案文字表述、主要错点一致的”,这里规定的“主要错点”本是一个不确定的概念,但又使用了“一致”一词,文字表述不精确。司法部国家司法考试评卷工作领导小组制定的《国家司法考试答案雷同认定标准》具体规定了主观卷、客观卷雷同的认定标准,均使用了“高度一致性”。由于上述规定用词不尽统一,从而引起歧义。一般来讲,不同考生的试卷不可能一字不差、百分之百的一致。分析《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》第10条第1款第(3)项规定时,应当重点把握“主要错点”4个字,由于主要错点是不确定的,所以“主要错点一致”实际上就是“高度一致性”,即雷同。因此,试卷雷同属于《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》第10条第1款第(3)项规定的情形。2.在无证据证明存在其他违纪行为的情形下,试卷雷同是否应受处理。应当讲,试卷雷同是一种客观结果。《国家司法考试违纪行为处理办法(试行)》第10条第1款第(3)项实际上将试卷雷同视为一种特殊形式的违纪行为,并规定应受处理。这一规定是否合法?我国目前无考试法,对此,法院尚不能依据上位法直接作出判断。这一规定是否科学?应当讲,并不能绝对排除有确定被冤枉的情形存在。应当肯定的是,司法部的上述规定即使存在不科学之处,但因该规定适用于所有参加司法考试的考生,在掌握标准上也有明确的技术规范可循,应该说在司法考试违纪违法情况的相对复杂及现有有效的行政监管手段缺乏的条件下是公平的。考虑到上述因素及司法考试的特点,司法部上述规章的规定没有偏离立法的宗旨,人民法院应予参照。因此,司法部确认孙振国存在两门以上试卷与他人雷同的事实,并根据相关规章的规定作出的处理决定并无不当。